Définitions✒️
Avant d’éclairer la question suivante : la jurisprudence est-elle une source du droit, il est judicieux de rappeler le sens des mots.
De plus, le terme de jurisprudence a deux sens :
- 1er : désigne l’ensemble des décisions de justices des tribunaux et cours. Chacune de ces décisions constitues alors une norme juridique, elle impose un comportement à suivre.
- 2eme : désigne une norme générale créée par le juge à l’occasion de l’interprétation des textes. Les décisions des ces juridictions supérieures créent des normes générales qui s’imposent dans les affaires où la même question juridique est posée.
La jurisprudence, source de droit ? Un débat récurrent !
A/ Arguments contre ❌
Le juge est “la bouche de la loi”.
Montesquieu
Selon lui, le juge ne pourrait donc pas créer la loi, car il doit seulement l’appliquer.
En effet, la loi⚖️incarne l’expression du peuple. Or, le juge ne pas prioriser son appréciation de la loi à celle du peuple.
“il est défendu aux juges de prononcer par voix de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises”
Article 5 du Code civil
Le juge a donc l’interdiction formelle de créer des normes, il doit se contenter de son rôle de législateur, ainsi son interprétation de la loi ne doit pas en principe s’imposer aux autres litiges avec la même question de droit. Il y a donc, une prohibition des arrêts de règlements.
De plus, en droit français, à la différence du droit anglais, il n’existe pas de règle de précédent obligatoire. Cette règle signifie qu’un juge dans un cas similaire, doit conforter les décisions juridiques antérieurs. Il ne peut donc pas (ou presque) modifier la jurisprudence en place.
Cette absence de règle de précédent obligatoire, créer dans la jurisprudence française une certaine rivalité. Celle-ci, n’est qu’obligatoire que dans le cas d’un litige tranché. Les litiges ultérieurs peuvent donner lieu à des solutions différentes. Il n’y a donc pas de règle générale en la matière.
Enfin, la jurisprudence ne créée pas véritablement du droit, elle ne fait que l’interpréter. La jurisprudence n’existe qu’au travers d’un texte de loi, elle ne représente pas elle même une loi. Mais seulement une interprétation, qui disparaitra avec le texte si celui-ci est abrogé. La jurisprudence serait donc plus une source déclarative du droit.
B/ Arguments en faveur ✅
Les arguments avancés précédemment peuvent être contrés. En effet car on remarque parfois un caractère d’incomplétude au sein de la loi. C’est à dire que la loi ne répond pas toujours à tous les problèmes juridiques au sein de la société. Alors comment faire dans ce cas ? Car le juge ne peut pas refuser de juger.
“Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable du déni de justice”
Article 4 du Code civil
Ainsi, lorsque la loi fait défaut, le juge doit créer, par interprétation, une norme permettant de résoudre le problème de droit.
De plus, la prohibition des arrêts de règlement n’est pas incompatible avec la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit. Car l’arrêt de principe n’est pas un arrêt de règlement. Ainsi, rien n’interdit au juge d’énoncer une règle générale qui à vocation à aller plus loin, que le seul cas du litige en question.
La Cour de cassation crée des normes générales qui doivent être respecter par les autres juridictions, car elles s’adresse à ces juridictions dans ses arrêts afin qu’ils suivent sa jurisprudence. Ils sont libre de suivre celle-ci ou non, mais le résultat sera le même. C’est la jurisprudence de la Cour de cassation qui l’emportera.
Car même si les juridictions de fonds ne suivent pas la jurisprudence en question, la Cour de cassation pourra à nouveau casser et annuler l’arrêt, jusqu’à avoir le dernier mot.
Enfin, le juge n’est que l’interprète de la loi serte, mais il faut avouer que cette interprétation est créatrice de norme.
“De même que l’interprète de la loi détient un pouvoir législatif, l’interprète de la Constitution exerce un pouvoir constituant”
Francis Hamon et Michel Troper